EL NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DEL DEPOSITARIO EN MATERIA FISCAL. ¿DEBE SER UN ACTO DISCRECIONAL O REGLADO?

Según el menor o mayor grado de arbitrio o de potestad que la ley confiere a las autoridades estas pueden ser regladas o discrecionales.
Facultad reglada, vinculada u obligatoria. Dice Miguel Acosta Romero en su libro de “Teoría General del Derecho Administrativo” es “aquella que la ley otorga y exige imperativamente al órgano administrativo y su cumplimiento es una obligación ineludible.”
Uno de los mas serios planteamientos en la generalidad de los regímenes de derecho escrito como el nuestro, es el arbitrio o facultad discrecional que se otorga a las autoridades para cumplir sus funciones, al respecto el maestro Villar Palasi establece que “las potestades reglada y discrecional, constituyen conceptos fundamentales para la aplicación practica del derecho administrativo y que este tema, es uno de los mas debatidos en la doctrina jurídico administrativa.”
En la materia que nos ocupa, que es la fiscal, estas facultades son convenientes y hasta necesarias muchas veces, para agilizar y simplificar trámites, ejecuciones, organización interna, y prestación de servicios; y en otros casos, el arbitrio permite a la autoridad flexibilidad, agilidad y oportunidad que son convenientes y que no es posible cuando la facultad se sujeta a la rigidez de la norma.
Estos dos puntos que acabamos de mencionar nos servirán de base en el desarrollo del presente trabajo para determinar que criterio debe prevalecer, si el que da mayor seguridad jurídica al particular, o sea preferir la facultad reglada, de acuerdo con la cual el particular podrá saber de antemano el sentido de la actuación de la autoridad, o bien, la facultad discrecional, que deja a la autoridad administrativa un poder o margen de libre apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, o en que momento debe obrar, en pocas palabras, cuando la ley utiliza términos permisivos o facultativos que establecen tácitamente dicha facultad discrecional.
En efecto, los elementos que deben ser considerados para ejercer una facultad discrecional deben ser la lógica, los principios generales del derecho, la equidad, la experiencia y desde luego, la motivación legal, que no es sino la correcta versión y apreciación de los hechos y circunstancias que motivan el ejercicio de la facultad discrecional.
En nuestro Código Fiscal de la Federación existen innumerables facultades regladas y discrecionales, y ambas, en algunos casos, dependiendo de la idoneidad del mandato que establecen, son correctas y adecuadas, ya que permiten a la autoridad ser flexibles y oportunas en asuntos que difícilmente pueden ser previstos dentro de la rigidez y limitaciones de la norma; y , por otra parte, el ejercicio de estas facultades tiende simplificar o facilitar trámites, o cumplir con tareas diversas, muchas de ellas internas, pero sin afectar a los particulares en sus derechos; tal es el caso del artículo 13 del Código en comento el cual establece:
Artículo 13.- Días y horas Hábiles para practicar diligencias.- Se faculta a la autoridad para que, iniciada una notificación en horas hábiles, pueda concluirse válidamente en horas inhábiles.
Se faculta igualmente a la autoridad para habilitar días y horas inhábiles, para practicar diligencias con personas que normalmente pagan contribuciones en días y horas inhábiles.
También se podrán continuar las diligencias en días y horas inhábiles, cuando la continuación tenga por objeto asegurar la contabilidad, o bienes del particular.
Existen también otros casos, en los que el Código Fiscal de la Federación contiene facultades discrecionales que pueden afectar bienes, posesiones, y derechos del causante, incluyendo su sujeción a un proceso y hasta su libertad.
Nuestro trabajo se dirige selectivamente a estos casos, en los que si bien es cierto que presuponemos el actuar de la autoridad dentro del marco de la equidad, la justicia y demás principios, consideramos que legislativamente deben corregirse tales disposiciones por el solo hecho de que hacen posible, aunque remotamente, el abuso o desvío del poder.
El artículo 153 del Código Fiscal de la Federación debe ser una facultad reglada, ya que se está dejando al arbitrio de la autoridad la custodia de los bienes embargados mediante la designación de un depositario pero peor aún cuando se trata de un interventor con cargo a la caja, en donde, dicho depositario se convierte en un administrador de los bienes del ejecutado y, dicho cargo, no debe ser tomado con criterio amplio, sino basado en una mínima instrucción que lo acredite como perito en la materia ya que si la misma Secretaría de Educación Publica, tiene registrada la Licenciatura en Administración Pública, y dicha licenciatura aparece en el Catálogo de Profesiones, es obvio que los egresados con este título, deben poseer los conocimientos técnicos necesarios, para llevar a cabo la administración de una persona jurídico colectiva, y que, la falta de dichos conocimientos puede llevar a la afectación directa del patrimonio del ejecutado, que , ya de por sí se ve afectado al tener que enterar al fisco un tanto por ciento de sus productos diariamente a consecuencia de la intervención con cargo a la caja, se requiere que tal determinación sea perfectamente delimitada y se ciña a requisitos de profesionalización que permitan el aseguramiento de la correcta administración del establecimiento mercantil.
A mayor abundamiento es importante mencionar que el Estatuto del servicio fiscal de Carrera no establece requisito alguno de licenciatura en derecho ni menciona que deban poseer algún tipo de título legalmente expedido los funcionarios fiscales de carrera y cuanto y menos habla de los funcionarios fiscales de libre designación.
Expuesto lo anterior consideramos que el nombramiento y remoción del depositario, en el caso que nos ocupa debe ser una facultad reglada, y sobre todo que exija requisitos de formación profesional a aquélla persona en que recaiga la obligación de depositario interventor con cargo a la caja.